Меню

Использование нелицензионного по

0 комментариев

Нелицензионное программное обеспечение: риски и ответственность

В постиндустриальном мире самыми востребованными активами являются информация и продукты интеллектуального труда. Понимание этого серьезно сказывается на стоимости очень многих вещей, и прежде всего – программного обеспечения. В результате обеспечение легальным софтом небольшого издательства может обойтись немногим дешевле, чем строительство промышленного предприятия1. Поэтому не удивительно, что очень многие предприниматели задумываются, каким образом можно сократить расходы на программное обеспечение. Как следствие, в большинстве случаев приобретается «пиратская» версия программного обеспечения, стоимость которого может быть в сотни (а то и тысячи)2 раз меньше ее легального собрата. О последствиях такого выбора граждане задумываются в последнюю очередь и бывают очень удивлены, увидев на пороге своего офиса людей в форме 🙁

Лицензионные программы

Программы для электронных вычислительных машин (программное обеспечение, далее – «ПО») являются объектами авторских прав и как таковые охраняются действующим законодательством. Использование их возможно только по соглашению с правообладателем. Такие соглашения называются лицензионными. В настоящий момент существует три способа присоединения к лицензионному соглашению:

  1. При покупке компьютера (ноутбука) на нем может быть предустановленно программное обеспечение. Это так называемые OEM-версии. Как правило, таким способом распространяются программы, обеспечивающие функционирование компьютера (операционные системы), а также минимально необходимые для его использования (текстовые и графические редакторы, программы для просмотра видео и изображений). Набор программ зависит от наличия у производителя компьютера соглашений с правообладателями, а также позиционирования модели компьютера на рынке3. Подтверждением заключения лицензионного соглашения в данном случае служат специальные наклейки на корпусе компьютера и документация на сам компьютер с указанием, какие программы на нем были установлены.
  2. Приобретение программного обеспечения на информационном носителе в магазине. Так называемые «коробочные версии». К таким программам может прилагаться соответствующая наклейка, она может быть прикреплена к самой коробке, в этом случае ее также необходимо сохранить.
    Кроме того, доказательствами заключения лицензионного договора в данном случае служат чеки, сопроводительная документация,прикладываемая к информационному носителю.
  3. Третий способ приобретения – «корпоративное лицензирование». В этом случае организация осуществляет контакт с официальным представителем правообладателя и заключает лицензионное соглашение с ним. В данном соглашении определяется наименование и количество программ, количество рабочих станций (компьютеров) на которых они могут использоваться. Как правило, в этом случае также выдаются наклейки-сертификаты. Кроме того, подтверждением служит подписанный текст лицензионного соглашения, а также документы, подтверждающие оплату.

Выявление контрафакта

Проверка соблюдения авторских прав, как правило, проводится сотрудниками отдела по борьбе с экономическими преступлениями (далее – ОБЭП) или отдела «К», занимающегося высокотехнологическими преступлениями. Такие нарушения выявляются в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий или расследования уголовных дел4. Оперативно-розыскные мероприятия проводятся при наличии у компетентных органов обоснованных подозрений в использовании подобных программ.

К сожалению, на практике это означает, что объективных оснований для проведения проверки может вообще не быть. Видимым основанием «для внутреннего пользования» в таких случаях выступает некая оперативная информация, полученная из агентурных источников. Основное внимание правоохранительные органы уделяют профильным организациям, работа которых связана с использованием специализированного ПО. Это прежде всего компании, занятые в сфере дизайна, архитектуры, СМИ, а также просто крупные организации (ведь специализированное ПО для них стоит дорого).

В ряде случаев основанием для проведения подобных мероприятий выступают заявления правообладателей, по тем или иным каналам получивших информацию о контрафактных экземплярах своих программ.

«Заявителями» могут выступить и ваши конкуренты. В условиях российской действительности использованием государственных органов в качестве инструмента конкурентной борьбы сложно кого-то удивить. При этом необходимо понимать, что при реализации «заказа» сотрудники МВД могут и не ставить перед собой задачи «возбуждения уголовного дела». Поскольку здесь цель – склонить к сотрудничеству или причинить максимум проблем – они идут на элементарное затягивание времени. Изъятые компьютеры долго исследуются в рамках административного расследования. Бывали случаи возврата и через год, так же, как и случаи, когда информационные базы на компьютера оказывались безвозвратно поврежденными. В итоге компания теряет время и деньги, восстанавливая бухгалтерию или иные «жизненно важные» сведения.

В случае если проверка проводится до возбуждения уголовного дела, документы на ее проведение должны быть подписаны руководителем подразделения или его заместителем (в Москве – заместителем или начальником окружного УВД, если проверка проводится окружными подразделениями, или заместителем / начальником ГУВД, если проверка проводится городскими подразделениями). В постановлении в обязательном порядке должны быть указаны Ф.И.О. сотрудников, участвующих в проверке, наименование и адрес, по которому проводятся оперативные мероприятия. Если уголовное дело уже возбуждено, то в помещении проводится обыск. В обоих случаях в мероприятиях участвуют понятые.

Прямым следствием такой проверки является изъятие компьютерной техники. Компьютеры изымаются обычно «для проведения экспертизы». Стоит помнить, что бывали случаи, когда обратно предприниматели получали не совсем комплектные компьютеры, поэтому необходимо постараться, чтобы в протоколе было как можно больше подробностей о конфискуемой машине: описание ее внешнего вида, серийные номера модели. Помятуя о том, что будет проверять экспертиза, есть смысл настаивать на занесении в протокол перечня установленных на компьютеры программ.

В подавляющем большинстве случаев результаты проверки окажутся не в пользу компании, и наверняка ее привлекут к ответственности. Пользователи нелегального программного обеспечения несут административную, уголовную, а также гражданско-правовую ответственность.

Административная ответственность

Административная ответственность за нарушение авторских прав наступает в соответствии со ст. 7.12 КоАП РФ «Нарушение авторских и смежных прав, изобретательских и патентных прав». В соответствии с данной статьей ввоз, продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода (либо если на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация) влечет наложение административного штрафа:

  • для граждан штраф составляет от 1 500 до 2 000 рублей;
  • для должностных лиц – от 10 000 до 20 000 рублей;
  • для юридических лиц – от 30 000 до 40 000 рублей.

При этом конфискации подлежат также материалы и оборудование, используемые для их воспроизведения, и иные орудия совершения административного правонарушения.

действий вызывает определенные сомнения. Если рассматривать в совокупности часть 3 статьи 3.7 КоАП РФ5 и п. 4 ст. 1252 ГК РФ6, то можно сделать вывод, который сделала и ФТС РФ: «Независимо от исхода рассмотрения дела об административном правонарушении судом контрафактные товары подлежат изъятию и уничтожению, что не является административным наказанием»7. Стоит отметить, что проверить данную точку зрения достаточно сложно, поскольку доля отказов судов в привлечении к административной ответственности очень мала.

Уголовная ответственность

В соответствии с п. 2 ст. 146 УК РФ8 «незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенные в крупном размере9, наказываются»:

  • штрафом в размере до 200 000 рублей, или
  • в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 18 месяцев, либо
  • обязательными работами на срок от 180 до 240 часов, либо
  • лишением свободы на срок до 2 лет.

Если данные деяния совершаются в особо крупном размере (250 000 рублей), группой или с использованием служебного положения, то санкции могут доходить до лишения свободы сроком на 6 лет да еще и со штрафами.

Разделительным барьером между административной и уголовной ответственностью является сумма ущерба, равная 50 000 рублей. Если согласно оценке стоимость контрафактного программного обеспечения ниже или равна данной сумме – ответственность административная, если больше – уголовная.

Стоит учитывать, что стоимость конкретных экземпляров будет рассчитываться исходя из стоимости лицензий, реализуемых в рознице, то есть рыночной цены. Данную цену представители правоохранительных органов запрашивают у правообладателей и, как правило, она рассчитывается по верхней планке. В принципе, это означает, что для привлечения к уголовной ответственности достаточно трех-четырех рабочих станций, оснащенных минимальным набором программ от Windows, или одного экземпляра бухгалтерской программы 1С.

Кто отвечает и при каких условиях?

Уголовной и административной ответственности подлежит лицо, по воле которого нелицензионное программное обеспечение использовалось в деятельности предприятия. Как правило, фигурантами по данной категории дел выступает либо руководитель организации, либо технический специалист (программист, системный администратор), на которого должностными обязанностями возложено обеспечение организации программным обеспечением и поддержание парка компьютерной техники в рабочем состоянии.

При этом необходимо четко понимать, что не любое использование может привести к ответственности.

Так, КоАП определяет, что использование контрафактных экземпляров должно иметь целью извлечение дохода. УК РФ также говорит о корыстных мотивах (с целью сбыта). В большинстве случаев представителями правоохранительных органов это понимается достаточно утилитарно – если организация использует в своей деятельности, направленной на извлечение прибыли, программное обеспечение, значит, она использует его с целью извлечения дохода. Именно поэтому основной целью правоохранительных органов при проведении проверок на соблюдение законодательства об авторском праве являются организации и индивидуальные предприниматели.

Если речь идет о частных лицах, то показательной в этом отношении можно считать следующую ситуацию:

Пример 1 Свернуть Показать

В первых числах апреля 2009 года Д.И., имея умысел на незаконное использование объектов авторского права в корыстных целях, у себя дома посредством сети Интернет скопировал и записал на оптические диски установочные версии программных продуктов, авторские права на которые принадлежат Корпорации «Microsoft». Затем, реализуя свои преступные намерения, Д.И. расклеил в местах массового пребывания людей объявления с предложением об установке программного обеспечения на персональные компьютеры за вознаграждение, с указанием своего контактного телефона.

27 апреля 2009 года в ходе проверочной закупки, осуществленной сотрудниками ОБЭП ОВД, на жесткие диски трех персональных компьютеров были установлены нелицензионные версии программного обеспечения: операционной системы «Microsoft Windows XP Professional RU» и программного продукта «Microsoft Office – профессиональный выпуск версии 2003», авторские права на которые принадлежат корпорации «Microsoft». По завершении установки нелицензионного программного обеспечения Д.И. получил за незаконную установку в качестве оплаты 3 500 рублей. Таким образом, Д.И. незаконно использовал программные продукты в количестве трех копий, общая стоимость данного программного обеспечения (прав на его использование) составляет 2 169 долларов США, что в пересчете согласно курсу ЦБ РФ на 27 апреля 2009 года (1 доллар США – 33 руб. 41 коп.) составляет 72 466 рублей 29 копеек и относится к крупному размеру (т.к. превышает 50 000 руб., но меньше 250 000 руб.).

В судебном заседании Д.И. заявил о согласии с предъявленным ему обвинением, полностью признал себя виновным в незаконном использовании объектов авторского права в крупном размере.

Суд приговорил признать Д.И. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ, и назначить наказание в виде штрафа в размере 5 000 рублей10.

Подобная «охота» с контрольными закупками на частных лиц практикуется во всех регионах России. По объявлениям выбираются две-три «фирмы», затем в подставной офис или квартиру приглашаются их специалисты для отладки компьютерного оборудования и после установки программного обеспечения (как правило, это не только стандартный набор офисных программ, но и что-то достаточно дорогостоящее) мастер, произведший установку, получает деньги за работу и тут же задерживается. Стоит заметить, что подобные мероприятия, как и очень многие другие действия органов МВД, в нашей стране частенько связаны с «выполнением плана по раскрываемости».

На практике необходимость корыстного умысла означает, что физические лица, использующие контрафактное программное обеспечение в домашних условиях, оказываются за пределами действия санкций, предусмотренных административным и уголовным кодексами. Да и сбор доказательств в совершении преступления в отношении физических лиц с технической точки зрения значительно сложнее, чем в отношении должностных лиц юридического лица. Но это не освобождает их от гражданской ответственности.

Гражданско-правовая ответственность

Независимо от наступления административной или уголовной ответственности лицо, нарушившее авторские права, может быть привлечено к гражданско-правовой ответственности. Данный вид ответственности можно разделить на два больших блока.

Первый – это материальная ответственность (возмещение убытков, компенсация) нарушителя перед правообладателем. В соответствии со ст. 1252 ГК РФ правообладатель вправе обратиться с иском о возмещении убытков к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности. В случае с контрафактным программным обеспечением правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения.

При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. В соответствии со ст. 1301 ГК РФ размер компенсации может составить от 10 000 рублей до 5 000 000 рублей. Либо правообладатель может потребовать выплаты в двукратном размере стоимости права использования ПО, исходя из рыночных цен.

Размер компенсации определяется судом в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. При этом правообладатель вправе требовать компенсации за каждый случай неправомерного использования (за каждую установку ПО) либо за допущенное правонарушение в целом.

Доказанность факта правонарушения является одним из обязательных условий взыскания. На практике это означает, что правообладатели обращаются в суд, уже имея информацию о приговоре или о привлечении к административной ответственности. При этом, как правило, иск предъявляется к организации, работник которой был осужден. Как показывает практика, это оказывается не всегда оправданным.

Судебно-арбитражная практика Свернуть Показать

ВАС РФ рассмотрел в судебном заседании заявление корпорации «Аутодеск Инк.» о пересмотре дела по иску к ООО «Инфосфера», в котором истцу было отказано во взыскании 315 000 рублей компенсации.

Суд счел, что основания для возложения ответственности на общество отсутствуют. Была названа следующая причина: хотя нарушение авторских прав выразилось в несанкционированном использовании гражданином Р.В. объектов авторского права, преступление было совершено не в результате и не в процессе исполнения им трудовых обязанностей (ООО «Инфосфера» не занималось реализацией программного обеспечения, документы на продажу контрафактного продукта от его имени не оформлялись).

(Определение ВАС РФ от 19 июня 2009 г. № ВАС-6365/09)

Кроме того, судебные органы достаточно часто умеряют аппетиты правообладателей. Так, по одному из дел Московский арбитражный суд уменьшил компенсацию в 5 раз по сравнению с заявленными требованиями правообладателей11.

Второй подвид гражданско-правовой ответственности предусмотрен ст. 1253 ГК РФ. В соответствии с ней если юридическое лицо неоднократно или грубо нарушает авторские права, суд может принять решение о ликвидации такого юридического лица по требованию прокурора. Если такие нарушения совершает гражданин, его деятельность в качестве индивидуального предпринимателя может быть прекращена по решению или приговору суда.

Эта возможность введена только с 1 января 2008 года, поэтому практика применения нормы еще не сложилась, и по какому пути она пойдет, сейчас предугадать сложно. При этом заметим, что хотя возможность принудительной ликвидации по другим основаниям введена уже очень давно, суды прибегают к подобным мерам чрезвычайно редко, в силу недостаточной детализации процедуры принудительной ликвидации в действующем законодательстве.

Как избежать угрозы?

Лучший способ, безусловно, не нарушать авторские права. Но, как неоднократно приходилось слышать автору этих строк, «ведение бизнеса в России само по себе является уголовным преступлением», поэтому наших предпринимателей больше интересует не как соблюдать закон, а как не попасться за его нарушение. Поэтому давайте критически подойдем к наиболее распространенным «полезным советам», встречающимся по данному вопросу:

  1. Передача компьютеров «в аренду». Способ заключается в том, что компьютеры приобретаются на физических лиц – работников организации, которые потом предоставляют их компании, в которой они работают. Метод достаточно наивен. Как показала практика, оперативники достаточно быстро получают необходимые им показания от работников компании. Кроме того, он не защищает от изъятия компьютерной техники, которое зачастую является куда большей угрозой для организации, чем возможность административного или уголовного наказания.
  2. Если установить альтернативное, свободно распространяющееся ПО и выключить вовремя компьютер, то нельзя доказать факт использования контрафактной программы, налицо будет только факт хранения. Данная точка зрения основана на длящемся между теоретиками споре о смысловом наполнении ряда правовых терминов и прежде всего о том, что понимать под «использованием». На это можно сказать только одно – сотрудники наших правоохранительных органов, а за ними и суд не будут вдаваться в наличие догматического спора о правовой природе дефиниций, использованных в действующем законодательстве. Для них все очень просто: «установил – значит использовал»… со всеми вытекающими последствиями.
  3. Пароль на БИОСе12. Еще один достаточно наивный способ. Специалистов это не останавливает. И это даже если не брать во внимание наличие так называемых «универсальных» или «отладочных» паролей, которые может найти в Интернете практически любой желающий.
  4. Криптографическая защита жестких дисков, на которых стоит контрафактное ПО, не позволит провести экспертизу. В этой ситуации все будет определяться только уровнем квалификации специалистов, ведущих расследование или проводящих экспертизу. Соответственно, 100-процентной гарантии такой способ также не дает: очень часто специалисты «отдела К» до содержимого дисков добираются если не с использованием технических способов, то через «работу с сотрудниками» попавшейся организации.
  5. Использование переносных жестких дисков, сетевая загрузка с удаленного сервера и т.п. варианты. Смысл их в том, чтобы изымать для экспертизы было нечего. Этот вариант также не дает полной гарантии. Сотрудники не успевают убрать диски-флэшки, серверы находятся, и итог оказывается тем же.

Существует еще целый ряд всевозможных способов «спрятать концы в воду». Но ни один из них не дает 100% гарантии. Что же посоветовать тем, кто хочет избежать тесного общения с правоохранительными органами на темы соблюдения законодательства об авторском праве? Вот «программа-минимум»:

  • Если финансовое положение позволяет, установите лицензионные операционную систему, бухгалтерские и офисные программы. Замените контрафактное ПО на его аналоги, находящиеся в режиме свободного распространения. В большинстве случаев этого достаточно для нормальной работы.
  • На бухгалтерском сервере должен быть только лицензионный софт. Причем это должно быть видно невооруженным глазом (как можно больше стикеров).
  • Как можно больше информации держите на переносных носителях. Осуществляйте регулярное копирование рабочих файлов, чтобы изъятие компьютерной техники не парализовало работу фирмы в целом.

Сноски

Свернуть Показать

  1. Затраты на программное обеспечение рабочего места профессионального дизайнера или верстальщика могут составить 5–10 тысяч долларов. Стоимость же минимального пакета программного обеспечения, необходимого для работы офисного компьютера от Microsoft, на настоящий момент сопоставима со стоимостью простого офисного компьютера. Вернуться назад

  2. Например, стоимость программы AutoCAD от Autodesk (инженерная графика) превышает 3 000 евро. Диск с этой программой «от пирата» можно найти за 150 рублей, а скачать из Интернета и вовсе бесплатно. Вернуться назад

  3. Здесь действует простое правило: чем дороже продукт, тем больше «дополнительных опций» предоставляет производитель. Вернуться назад

  4. Достаточно часто возбуждение уголовного преследования за преступление, связанное с использованием «пиратских» программ, происходит в качестве «дополнительного» состава при расследовании других экономических преступлений. Вернуться назад

  5. Кодекс об административных правонарушениях РФ. Вернуться назад

  6. Гражданский кодекс РФ. Вернуться назад

  7. Письмо Федеральной таможенной службы РФ от 28.05.2007 № 01-06/19861 «О практике применения судами части 1 статьи 7.12 КоАП России»Вернуться назад

  8. Уголовный кодекс РФ. Вернуться назад

  9. Свыше 50 000 руб. Вернуться назад

  10. По материалам Некоммерческого Партнерства Поставщиков Программных продуктов ( Вернуться назад

  11. Решение АС Москвы от 18 апреля 2008 г. по делу № А40-62833/07-133-432. При заявленных 500 000 рублей компенсация составила 100 000 рублей. Вернуться назад

  12. BIOS (англ. Basic Input-Output System – базовая система ввода-вывода; произносится как «байос» или «биос») – небольшая программа, отвечающая за самые базовые функции интерфейса и настройки оборудования, на котором она установлена. Наиболее широко среди пользователей компьютеров известна BIOS материнской платы, но BIOS присутствуют почти у всех компонентов компьютера: у видеоадаптеров, сетевых адаптеров, модемов, дисковых контроллеров, принтеров. По своей сути BIOS является посредником между аппаратным и программным обеспечением компьютера. Вернуться назад

Чем грозит организации использование нелицензионного программного обеспечения?

Виталий Комлев, заместитель генерального директора ООО «Ключ-консалтинг»

Журнал «Директор по безопасности»

И к этому следует добавить множество и разнообразие компьютерных программ, необходимых для организации работы различных специалистов, создания локальных сетей, формирования интегральных банков данных и обеспечения работы серверов, IT-коммуникации, их защиты и обеспечения безопасности. Суммы получаются весьма впечатляющими.

Вот и идут руководители организаций и технические специалисты на использование отдельных нелицензионных программ, не задумываясь иногда о том, что подобная экономия имеет ярко выраженную обратную сторону. И дело не только в том, что «пиратское ПО» не гарантирует надежной и бесперебойной работы, данные программы не позволяют рассчитывать на своевременное обновление и техническую поддержку, установка нелегальных копий подвергает риску заражения компьютера вирусами, вследствие чего можно вообще потерять важную информацию.

Серьезные затраты может повлечь за собой и возможный отказ поставщиков компьютерной техники выполнять гарантийные ремонтные работы, ссылаясь на установку нелицензионного ПО. Со всем этим при определенных условиях еще можно справиться, имея в организации соответствующих специалистов. Более значительным минусом в этой ситуации является то, что, согласно п. 1 ст. 1225 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ), программные продукты признаются интеллектуальной собственностью, которая подлежит охране, а п. 1 ст. 1259 ГК РФ установлено, что они охраняются как литературные произведения. У автора (разработчика) компьютерной программы (лица, творческим трудом которого она создана) возникает на нее наряду с личными неимущественными правами (неотчуждаемыми и непередаваемыми) исключительное право. В соответствии с п. 1 ст. 1229 ГК РФ, правообладатель вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Другие лица не могут использовать соответствующий результат интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ.

Следовательно, за нарушение авторских и смежных прав, выразившихся в использовании нелицензионного ПО, организация, должностные лица и пользователи могут быть привлечены к серьезной гражданско-правовой, административной и даже уголовной ответственности.

Уголовная ответственность

Уголовная ответственность за нарушение авторских и смежных прав, выразившееся в использовании нелицензионного ПО, предусматривается ст. 146 Уголовного кодекса РФ (далее – УК РФ). Уголовная ответственность, по ч. 2 ст. 146 УК РФ, наступает в случае, если стоимость используемого нелицензионного ПО характеризуется как крупный ущерб, причиненный правообладателю, и превышает 50 тыс. руб. В данном случае противоправное деяние наказывается штрафом в размере до 200 тыс. руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 18 мес, либо обязательными работами на срок от 180 до 240 ч, либо исправительными работами на срок до 2 лет, либо лишением свободы на срок до 2 лет.

В случае, если общая стоимость используемого нелицензионного ПО превышает 250 тыс. руб., размер ущерба, причиненного правообладателю, оценивается как особо крупный. В этом случае совершенное деяние, в соответствии с ч. 3 ст. 146 УК РФ, наказывается лишением свободы на срок до 6 лет со штрафом в размере до 500 тыс. руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 3 лет либо без такового.

По этой же части – ч. 3 ст. 146 УК РФ – наказывается нарушение авторских и смежных прав, совершенное группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, а равно лицом с использованием своего служебного положения.

При практическом применении ст. 146 УК РФ, как правило, применяется методика подсчета ущерба, причиненного авторам и правообладателям незаконными действиями по контрафакции и распространению ПО, объявленная письмом Генеральной прокуратуры РФ от 30 марта 2001 г. № 36-15-01 «О практике применения законодательства по защите интеллектуальной собственности, состоянии прокурорского надзора и мерах по усилению борьбы с пиратством в аудиовизуальной сфере». Названная методика предусматривает определение ущерба при нарушении авторских прав с применением таких инструментов, как исчисление различных видов ущербов, включая моральный, ущерб деловой репутации, упущенная выгода от нарушения авторских прав и др. По существу, данная методика определения ущерба предусматривает возможность учета при определении его размера практически всех существующих на сегодня возможных видов материального и нематериального вреда.

По общему правилу, к уголовной ответственности по ч. 2 и ч. 3 ст. 146 УК РФ за незаконное использование объектов авторского права в организации привлекаются лица, которые принимают соответствующее управленческое решение. Как правило, это руководители организации, реже лица, возглавляющие отдельные подразделения. Такое решение может принять и фактический руководитель организации. Иные лица (системные администраторы, фактические пользователи контрафактного ПО) могут привлекаться за незаконное использование ПО в организации как соучастники в случаях, когда они вносят определенный вклад в принятие решения об использовании контрафактных экземпляров объектов авторского права.

Отдельно следует сказать о случаях, когда в организации незаконно используется ПО без принятия на то какого-либо управленческого решения. Например, в том случае, если системный администратор самовольно установил контрафактное ПО на компьютеры организации. В этом случае руководитель организации может избежать уголовной ответственности. За незаконное использование объектов авторского права будет отвечать лицо, фактически принявшее решение об использовании нелицензионного ПО. В приведенном примере это системный администратор организации.

В соответствии с существующим в российском уголовном законодательстве разделением преступления, связанные с нарушением авторских и смежных прав, относятся к преступлениям против конституционных прав и свобод человека и гражданина (гл. 19 УК РФ).

Заслуживает внимания, на мой взгляд, и то обстоятельство, что, в соответствии с п. 5 ст. 20 Уголовно-процессуального кодекса РФ (далее – УПК РФ), уголовные дела по поводу незаконного использования объектов авторского права считаются уголовными делами публичного обвинения. Это означает, что, руководствуясь нормами п. 3 ст. 21 УПК РФ, руководитель следственного органа, следователь, а также дознаватель с согласия прокурора уполномочены осуществлять уголовное преследование по уголовным делам независимо от волеизъявления потерпевшего (в нашем случае – обладателя авторского права). Говоря простым языком, прекратить уголовное преследование не удастся даже в том случае, если, например, представитель фирмы Microsoft Corporation заявит о том, что он не имеет претензий и не настаивает на привлечении виновного к ответственности (как это было, например, в ходе процесса над учителем сельской школы в Пермском крае).

Об активности применения данных мер ответственности свидетельствует тот факт, что, по данным осуществляющей компьютерный аудит компании Softline, в 2009 г. в России было выявлено около 7 тыс. преступлений, ответственность за которые предусматривается по ст. 146 УК РФ (некоторым успокаивающим моментом может служить то, что штрафом и условным сроком заканчивается 80 % всех дел, дошедших до суда; в том же самом 2009 г. было вынесено лишь шесть приговоров с реальным сроком наказания).

Административная ответственность

За нарушение авторских и смежных прав при общей стоимости используемых контрафактных программ менее 50 тыс. руб. виновное лицо привлекается к административной ответственности по ст. 7.12 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ). За данное правонарушение законодательно предусматриваются следующие виды наказания:

• для граждан: административный штраф в размере от 1,5 до 2 тыс. руб. с конфискацией контрафактных программ и орудий совершения административного правонарушения;

• для должностных лиц: административный штраф в размере от 10 до 20 тыс. руб. с конфискацией контрафактных программ и орудий совершения административного правонарушения;

• для юридических лиц: административный штраф в размере от 30 до 40 тыс. руб. с конфискацией контрафактных программ и орудий совершения административного правонарушения.

Прошу обратить внимание на то, что санкции за рассматриваемое правонарушение предусматривают конфискацию как нелицензионного ПО, так и «материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения» (ст. 7.12 КоАП РФ). Говоря другими словами, даже при незначительной стоимости выявленного контрафактного ПО виновное лицо может лишиться своего имущества – компьютера, являющегося орудием совершения административного правонарушения.

Говоря об административной ответственности за использование нелицензионного ПО, следует принимать во внимание и предусмотренную ст. 2.1 и 2.10 КоАП РФ возможность одновременного привлечения к ответственности как юридическое лицо, так и иное виновное лицо организации. А это означает, что в случае, если факт использования нелицензионного ПО подтвердится, к административной ответственности по ст. 7.12 КоАП РФ могут быть привлечены не только организация и ее руководитель, но и конкретный работник, в трудовые обязанности которого (по трудовому договору или должностной инструкции) входит обеспечение соблюдения в организации требований по работе с ПО. Например, таковым может быть системный администратор, ответственный за использование в работе организации лицензионного ПО, который в нарушение своих трудовых обязанностей не принял меры по недопущению установки или своевременного удаления незаконно используемого ПО.

Дополнительные вопросы, связанные с привлечением к административной и уголовной ответственности

Вышеприведенные положения наглядно свидетельствуют, что вид ответственности за использование нелицензионного ПО непосредственно зависит от стоимости контрафактных программ. Стоимость используемого контрафактного ПО определяется экспертом в ходе специального исследования – экспертизы. При определении общей стоимости используемого «пиратского» ПО соответствующий привлеченный специалист обязан будет исходить из стоимости лицензионного ПО, реализуемого в розницу. При этом, как свидетельствует практика, за основу в расчетах берется самая высокая цена, существующая на рынке. Следовательно, весьма сложно сказать заранее, какое количество программ должно быть установлено на компьютере, чтобы санкции ограничились административным наказанием. Окончательный вердикт эксперта зависит от конкретного ПО, поскольку стоимость некоторого специализированного ПО уже может грозить уголовным разбирательством, а распространенные пользовательские программы, которые стоят гораздо меньше, даже в своей совокупности могут уложиться и в административные рамки.

Нарушения, связанные с использованием контрафактного ПО, можно разделить на две группы.

В первом случае нарушения связаны с использованием полного нелицензионного софта. В данном случае у пользователя нет ни одного законно приобретенного экземпляра той или иной программы.

Во втором случае пользователь в процессе своей деятельности выходит за пределы договорных условий (условий лицензионного соглашения) по использованию ПО. Второй вариант создает видимость легального и официального использования ПО, дает возможность получать обновления используемого ПО и пользоваться технической поддержкой разработчика ПО. Нарушения в данном случае выявляются лишь при проведении контрольных мероприятий или на основании данных объективного технического контроля (например, в последнее время основными разработчиками лицензионного ПО широко применяется метод сравнения правообладателем данных лицензионного соглашения с данными служб технической поддержки разработчика, отслеживающих объем использованного пользователем пакета обновления).

Общее между ними то, что как в первом, так и во втором случаях эксперты будут исходить из стоимости незаконно используемого ПО.

И, говоря о дополнительных условиях привлечения виновных к ответственности, считаю необходимым подчеркнуть, что федеральное законодательство не позволяет привлекать за одно и то же деяние, связанное с нарушением авторских прав, одновременно и к административной, и к уголовной ответственности. Однако привлечение правонарушителя к административной или к уголовной ответственности за нарушение авторских и смежных прав не исключает возможности одновременного его привлечения к гражданско-правовой ответственности. Более того, возможность привлечения правонарушителя к гражданско-правовой ответственности не исключается и в случае принятия в отношении лица решения, связанного с отказом от привлечения его к уголовной или административной ответственности (что, в частности, нашло отражение в п. 5 письма ВАС РФ от 13 декабря 2007 г. № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности»).

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *