Меню

Заверения об обстоятельствах

0 комментариев

Такой механизм, как заверения об обстоятельствах, используется как на предварительной стадии (включается в соглашение о намерениях, соглашение о ведении переговоров), так и на основном этапе сделки M&A (включается непосредственно в договор купли-продажи акций/долей) и после закрытия сделки.

Виды заверений об обстоятельствах и последствия недостоверных заверений

Постановление пленума Верховного суда РФ от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора» позволяет условно выделить два вида заверений об обстоятельствах.

1. Заверения об обстоятельствах, напрямую связанных с предметом договора

В рамках сделок M&A заверения устанавливаются в отношении следующих аспектов:

  • о продаваемых акциях (создание АО/ООО, выпуск акций, титул);
  • об активах общества (наличие титула, отсутствие долгов);
  • об интеллектуальной собственности (наличие лицензий, зарегистрированных патентов).

2. Заверения об обстоятельствах, не связанных непосредственно с предметом договора, но имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения

Данный вид также часто используется при структурировании сделок M&A, в данном случае заверения предоставляются для подтверждения:

  • финансового состояния (достоверности финансовой отчетности) приобретаемой компании;
  • наличия соответствующих действующих лицензий;
  • структуры корпоративного контроля;
  • отсутствия у сделки признаков, позволяющих отнести ее к крупным для хозяйственного общества, отсутствия конфликта интересов;
  • отсутствия нераскрытых обязательств, судебных споров;
  • отсутствия тех или иных открытых уголовных дел против менеджмента и т.п.

Данное деление имеет значение в целях применения последствий недостоверности предоставленных заверений. Так, в первом случае (заверения об обстоятельствах, связанных с предметом договора) последствия недостоверности определяются правилами ГК РФ об отдельных видах договоров и также ст. 431.2 ГК РФ (последствия недостоверности заверений об обстоятельствах), в частности, применяется ответственность за качество товара по ст. 475 ГК (убытки, снижение цены и отказ от договора при существенности нарушения). Данный подход применяется также в случаях продажи акций или долей в ООО.

Во втором случае должны применяться последствия, установленные нормами о заверениях и обстоятельствах (п. 34 ст. 431.2 ГК РФ Постановления пленума Верховного суда РФ от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора»). Такой подход в рамках сделок M&A предоставляет покупателю большой спектр защиты в случае предоставления продавцом недостоверных заверений об обстоятельствах. Таким образом, в случае недостоверности сведений о предмете сделки покупатель может:

  • уменьшить цену сделки;
  • потребовать компенсации убытков;
  • потребовать уплаты неустойки (если договором неустойка предусмотрена);
  • а также по выбору потерпевшей стороны: отказ от договора или его оспаривание (ст. 178, ст. 179 ГК РФ).
  • ,>

Ошибки в заверениях

Несмотря на то что данный механизм уже не первый год используется в российской практике структурирования сделок M&A, зачастую встречаются ошибки в заверениях об обстоятельствах. Заверения об обстоятельствах зачастую путают с обязательствами — на практике часто пишут, к примеру: «Продавец заверяет и гарантирует получить согласие антимонопольного органа». Подобная формулировка говорит об обязательстве продавца.

В случае если в заверения будут включены обязательства, суд не будет рассматривать такое условие как заверения об обстоятельствах. Заверения — это всегда утверждения о фактах и обстоятельствах, а не обязательства. Также важно учитывать, что факты и обстоятельства, которые «покрываются» заверениями, не должны относиться к будущему, они должны относиться к периоду времени до или на момент заключения сделки.

Ограничение ответственности при недостоверности заверений

По общему правилу предприниматель отвечает за недостоверные заверения, даже если сам невиновен (то есть не знал и не должен был знать о недостоверности заверений), то есть всегда. Данное правило также применятся к физическим лицам — акционерам/участникам ООО при заключении корпоративного договора или договора об отчуждении акций/долей. Однако в договоре такая строгая ответственность может быть ограничена. К примеру, можно указать: «Сторона отвечает за заверения в той степени, в которой она знала или должна была знать об их недостоверности». Также исключить строгую ответственность бизнесмена за недостоверность заверений об обстоятельствах можно путем ограничения срока предъявления требований за недостоверные заверения.

В этих целях в договоре необходимо сделать оговорку: «Сторона несет ответственность за нарушения заверений и гарантий в течение трех лет с даты заключения договора» или «Продавец несет ответственность за недостоверность заверений обстоятельств, имевших место в течение трех лет, предшествующих моменту заключения сделки или в момент заключения». Помимо прочего в договоре можно ограничить ответственность за недостоверные заверения с помощью установления суммы требований, к примеру: «Продавец компенсирует убытки, возникшие в связи с недостоверными заверениями в случае, если сумма превышает 1 млн руб.».

Случаи, когда заверения об обстоятельствах не помогут

Судебная практика показывает, что не всегда можно полагаться на заверения об обстоятельствах. Это относится к случаям, когда сторона сделки могла проверить предоставленную информацию, например путем поиска информации в открытых источниках (ЕГРЮЛ, КАД, ЕГРН), но этого не сделала, т.е. действовала недостаточно осмотрительно. Так, в деле № А32-35875/2014 истец попытался применить к спорным правоотношениям положения «о недостоверном заверении» (п. 3 ст. 431.2 ГК РФ), однако суд упрекнул приобретателя в отсутствии бдительности (должной осмотрительности) и отказал в иске.

В постановлении от 11.04.2016 по делу № А32-35875/2014 суд, мотивируя свой отказ, указал следующее: «Действуя добросовестно и разумно, общество как сторона сделки обязано было предпринять действия по получению у контрагента (банка) сведений и документов о физическом состоянии и фактической стоимости заложенного имущества. Поскольку истец не проявил должной осмотрительности, обычной для деловой практики совершения подобных сделок, основания для признания сделки, совершенной под влиянием существенного заблуждения, отсутствуют».

Таким образом, нельзя всецело рассчитывать на заверения об обстоятельствах; как демонстрирует судебная практика, при доказывании недостоверности предоставленных сведений большое значение приобретает проявление должной осмотрительности в форме сбора информации.

В этих целях рекомендуется проверять предоставленную контрагентом информацию, на предварительной стадии сделки запрашивать письмо о раскрытии информации в отношении предмета сделки (отчуждаемые активы, акции, бизнес) вместе с сопроводительными документами, подтверждающими изложенную информацию (выписки из реестра акционеров, ЕГРН, ЕГРЮЛ и т.д.), так можно будет доказать в суде проявление должной осмотрительности.

Получение заверений от третьего лица

Долгое время обсуждался вопрос, можно ли потребовать, чтобы заверения об обстоятельствах предоставило третье лицо, которое не является стороной сделки. Данный вопрос является особенно актуальным при приобретении компании, когда фактический бенефициар сделки формально не является стороной сделки, в случаях когда текущий собственник не может ручаться за предыдущего собственника или значимыми для продавца субъектами заверений об обстоятельствах могут быть независимые директора целевой компании, длительное время с ней сотрудничающие.

Также данный вопрос имеет значение, когда приобретается только контрольный пакет акций и требуется запросить заверения об обстоятельствах от миноритариев. Вопрос о возможности предоставления заверений третьим лицом решил Верховный суд РФ в своем постановлении от 25.12.2018 № 49.

Так, согласно указанному документу, заверение об обстоятельствах может также быть предоставлено третьим лицом, обладающим правомерным интересом в том, чтобы между сторонами был заключен, исполнен или прекращен договор, с которым связано заверение. Пока не доказано иное, наличие у предоставившего заверение третьего лица правомерного интереса в заключении, изменении или прекращении сторонами договора предполагается.

В случае недостоверности такого заверения, вне зависимости от того, связано ли оно непосредственно с предметом договора, третье лицо отвечает перед стороной договора, которой предоставлено заверение, в соответствии со ст. 431.2 ГК РФ и положениями об ответственности за нарушение обязательств (гл. 25 ГК РФ). В целях включения в структуру сделки заверений третьего лица (к примеру, членов совета директоров, миноритарных акционеров, предыдущего собственника компании) рекомендуется заключить отдельное соглашение о заверениях и гарантиях, чтобы не обременять такое лицо всем перечнем условий сделки.

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *